【IP解读】海外投资 这些风险你考虑到了吗？

2016-01-13 中国知识产权杂志 理达知识产权

这是最好的时代，也是最坏的时代！众多的机会等待中国企业去开发，但扬帆出海，却未必风平浪静。暗礁险滩，是企业出海的最大困境。

2014年，中国对外直接投资额（ODI）已经接近实际利用外国直接投资额（FDI）。中国商务部数据显示，2014年中国境内投资者累计实现投资1160亿美元，同比增长7.6%，继续保持全球第三位的水平。如果算上通过第三地投资的数额，中国去年实际上已经成为资本净输出国。

据联合国贸发会议编制的《2014年世界投资报告》显示，2012、2013年连续两年，中国对外直投规模均排在美国和日本之后，稳居第三位。随着商务部、外管局和发改委继续放宽对外直投的相关限制，中国对外直投规模将继续上升。经济学人智库（The EIU）预测，到2017年中国对外直接投资将达到2640亿美元，并超越外商投资（FDI），届时中国将成为全球第一大净对外投资国。

无论是政府提出的"丝绸之路经济带"和"21世纪海上丝绸之路"（一带一路）的国家战略，还是人民币在国际金融市场中日渐重要的地位和影响力；无论是亚洲基础设施投资银行（AIIB）、金砖国家开发银行（New Development Bank BRICS）和丝路基金的建立，还是政府在不同场合所释放出的鼓励企业"走出去"并加大对外投资的种种信号，无一不在透露一个讯息--中国资本大量输出的时代已经来临。

这是最好的时代，也是最坏的时代！众多的机会等待中国企业去开发，但扬帆出海，却未必风平浪静。暗礁险滩，是企业出海的最大困境。

政策助力中国企业海外投资

从中国商务部2013年统计数据来看，中国海外直接投资主要流向租赁/商务服务业、采矿业、金融业、批发和零售业等四个行业，单个行业投资量超过百亿美元；对外直接投资最多的前十大国家和地区分别是中国香港、开曼、美国、澳大利亚、英属维尔京群岛、新加坡、印度尼西亚、英国、卢森堡和俄罗斯，前五大国家和地区占比达76.7%。

根据汤森路透最新发布的《中国企业全球化的机遇与挑战白皮书》数据显示，并购成为中国企业跨境投资的重要力量。去年中国企业共对62个国家和地区进行了并购投资，投资规模（含并购对象负担的净债务）为554.2亿美元，并购交易数量为460笔。从中可以看出并购已经成为中国企业跨境投资的重要力量。

从并购投资的角度看，汤森路透数据显示，中国企业去年跨境投资的前五大地区和国家分别是中国香港、美国、英国、新加坡和意大利，总占比达60.5%；前五大行业分别为能源和电力、金融、高科技、工业以及媒体和娱乐，总占比达62.7%。

事实上，单以并购数据就能折射出中国企业对外直接投资的增长趋势。据汤森路透数据显示，今年一季度，中国企业作为收购方发起的跨境并购规模达234亿美元，作为被收购方参与的跨境并购规模只有53.2亿美元，对外并购在涉及中国企业的跨境并购总额中占比达81.5%；反观2001年，前者规模仅有3亿美元，后者规模7.3亿美元，对外并购占比仅为30%，2015年间这一比例上升的速度令人惊叹。

此外，政府近两年推出的相关鼓励政策，更会加快中国企业的杨帆之路。2013年9月和10月，中国国家主席习近平在出访中亚和东南亚国家期间先后提出共建"丝绸之路经济带"和"21世纪海上丝绸之路"的倡议。2015年3月28日博鳌亚洲论坛开幕当天，中国发改委、外交部和商务部联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，明确了"一带一路"战略的框架思路、合作重点以及合作机制，至此该战略的基本轮廓和实施细节浮出水面。

从《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》看，"一带一路"战略的合作重点是交通、能源和通信基础设施的互联互通，因此这三个领域也成为中国企业在"一带一路"沿线国家进行跨境投资时的重点方向。一带一路"涉及的沿线国家大致有六十多个，包括土库曼斯坦、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、蒙古、俄罗斯、印尼、马来西亚、越南、菲律宾、新加坡、老挝、泰国、斯里兰卡、印度、巴基斯坦、孟加拉国、伊朗、土耳其、荷兰、法国、比利时、希腊和德国、肯尼亚等。

根据汤森路透的数据显示，在上述国家中，中国企业去年没有进行过并购投资的有:土库曼斯坦、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦、蒙古、菲律宾、孟加拉国、伊朗、希腊和肯尼亚；并购投资规模在10亿美元以上的国家只有哈萨克斯坦、新加坡、荷兰、法国和德国；交易数量排在前五位的国家为德国、新加坡、法国、荷兰和哈萨克斯坦。并购主要集中在能源和电力、高科技、工业、金融和材料等行业。从数据可以看出在"一带一路"沿线国家中，中国企业投资对象国高度集中在欧洲、东南亚和中亚，尚未开发的国家和地区投资潜力巨大。

风险与潜力并存

过去五年里，中国海外投资大部分是由国有企业来完成的，投资领域主要偏好在自然资源和基础设施行业。从2010年开始，中国民营企业海外投资的交易量和总额都在不断上升，其投资动机和国有企业很不同，对海外投资也明显偏好发达国家，更关注于收购品牌或高科技等无形资产。未来中国的民营企业海外投资额将会进一步增加。

中国企业"走出去"最大的问题是缺乏海外投资经验，中国多数企业的海外投资经验只有10年左右。而西方的跨国企业在海外投资经验要丰富的多。从系统性风险来看，新兴国家进入门槛相对较低，但将来的运营成本相当高，发达国家进入门槛高，但是未来的成本相对低。另外，该国跟中国的政治经济关系情况及其地方保护主义情况也是中国企业海外投资的一大挑战。

近十年来中国企业与个人在美国涉及诉讼案件呈快速上升趋势，涉及反垄断、知识产权、环境和能源、税务等多个领域。中国已与全球近120个国家签订了双边投资协定，这在相当程度上有利于保护中国企业在投资目的国享受公平的竞争环境。

德勤管理咨询消费行业主管合伙人哈亿辉指出，制定海外投资战略时，先需要对现有的国内外业务以及竞争对手、行业上下游、消费者等各个维度进行全面的分析，识别弱点、提升点，如果某些方面恰好是能够通过投资或并购得到快速的弥补或提升，同时在海外存在潜在的投资对象，才应坚定海外投资的信心。同时海外投资必须有的放矢，能够提供明确的、可预期的财务回报，并且风险也是在可控范围内。他认为，很多情况下，中国企业在海外投资时对当地市场的了解仍然不够全面和深入，例如对政府和监管的了解、对当地合作伙伴的了解、对当地消费者的了解。中国企业国际化在某种意义上意味着要接受全球标准、理解当地监管法规和文化差异，这是中国企业"走出去"面临的主要挑战，特别是在比较发达的经济体。相应的，随着中国企业海外投资项目的增多，涉及的纠纷也在明显上升。

绕不开的知识产权风险

在企业走向海外的过程中，知识产权问题往往是绕不开的。海外发达国家对于知识产权的保护相当重视。一旦侵权，侵权者不仅需要赔偿知识产权所有人的损失，还会遭遇惩罚性的赔偿，惩罚性的赔偿将远远高出实际侵权损失。中国企业在走向海外的过程中可能遇到的知识产权风险来自于专利权、商标权以及版权的强力保护。中国企业在走向海外的过程中遭遇的知识产权风险的产生既有来自于海外各个国家的知识产权保护政策和执法力度，也有可能来源于企业自身因对海外知识产权战略重视不足。

破财的商标

目前，就商标总量而言，中国已是世界上最大的商标管辖区。据汤森路透旗下的全球商标数据库数据显示，从2007年到2014年全球前八位国家或地区的国际商标公告数量排名表中，2014年中国大陆排在第五位，在美国、中国香港、日本、英国之后。

尽管从宏观上看中国企业的海外商标注册数量在逐年上升，部分中国企业也已把海外商标注册作为企业重要的知识产权战略，但从总体上看，中国企业对自身拥有的品牌的保护力度和意识方面做的还不够，这导致海外相关商标诉讼不时的发生。据国家工商总局在多年前的不完全统计，国内有15%的知名商标在国外被抢注，类似案件每年都有超过100起，造成每年约10亿元无形资产流失。

汤森路透分析师向China IP记者介绍道，相比较国外的跨国企业，中国企业还有很多工作需要做。例如Facebook尽管还未进入中国，但是Facebook已经在中国注册大量商标，而中国企业往往表现为后知后觉，中华老字号"王致和"、"杜康"酒、"红星"二锅头和"英雄牌"钢笔等在国外都有被抢注的状况，导致这些产品进入其他国家时，或通过漫长的司法程序以驰名商标的方式重新获得，或向商标注册者缴纳高额商标使用费，这些大大增加了商品的成本。这些案例很大程度反映了中国企业海外商标申请意识还有待加强。

中国企业在海外遭遇商标风险的另一个原因是企业往往简单将商标管理等同于商标注册，而实质上商标管理还包括很多工作，比如商标的假冒，防止竞争对手搭便车等行为的管理和监控。事实上很多中国知名品牌在国外同样存在仿冒和假冒的状况，但是，中国企业很少投入人力和物力进行管理和监控，导致品牌受损。

汤森路透分析师在采访中向企业建议，为了防范企业在走出去过程中遭遇的商标风险，中国企业高层首先应该提高商标管理和经营方面的意识，前瞻性地进行商标布局。随着中国企业实力的增强，眼光逐渐转向海外，中国企业应该提前开始在重点国家和市场乃至全球进行商标和品牌的布局。以避免产品准备上市之时，无注册商标可用的尴尬。其次，除了自己建立新的品牌，注册新的商标以外，通过收购快速获得一个知名的品牌和商标不失去为一个捷径。联想集团的两次品牌动作值得其它中国企业学习，第一次是联想放弃之前的"Legend"商标，启动"Lenovo"商标，一举解决原来的"Legend"商标已经在很多国家被注册，而无法进行全球注册的尴尬，也为联想的全球化打下了坚实的基础。第二次通过收购Motorola手机部门，一举获得Motorola的手机品牌和商标，快速获得Motorola手机的品牌和销售渠道。

最后，企业商标的维护也要考虑商标的监控。通过监控重点市场的商标注册，维护品牌的权威和美誉度，避免竞争对手搭便车的行为发生。戴姆勒-奔驰在全球范围内多次异议三一集团的商标注册的行为就是国外企业维护自身商标的经典案例。中国企业应该学习戴姆勒-奔驰公司维护自身商标及品牌的意识和行为：监控与自身商标相同或相似商标的注册行为，积极保护注册商标。同时监控市场销售行为，防止假冒商标产品的销售，维护品牌的美誉度。可以预期，未来中国企业走出去时，也同样会面临假货的冲击，小米公司产品在海外发现假冒产品也证明这一点。

要命的专利

近年来国内企业海外专利申请数量出现了明显增长，在知识产权战略部署上也有不少可喜的新动向，越来越多的中国企业不仅迈开了"走出去"的步伐，而且有意识地在海外进行专利申请。这既能提高自己在国际市场上的竞争能力，同时也是为更好保障自己的权益。但相对于中国经济规模而言，中国企业在国际上申请专利的数量仍然太少。此外，中国对外专利申请的目的国家或地区分布很不均匀，相对集中于美国、欧洲等少数几个国家或地区，具备国际竞争力的优势领域主要集中在通信技术。中国企业想要更多地渗入国际市场，就需要研究制定知识产权全球化战略，其中最核心的是在产品目标市场国家进行专利申请布局，做到"产品出口，专利先行"。

根据汤森路透2014年中国企业海外专利公开数据统计，中国企业在海外专利申请的主要地区依次是美国（公开18894件），欧洲（5740件），中国台湾（4435件），日本（4305件），韩国（1611件）。从汤森路透《中国企业全球化的机遇与挑战白皮书》2007年至2014年海外专利申请排名前十名的中国企业数据来看，前三位分别是华为（发明总量33627件，年国外发明申请占比44.5%）；中兴（发明总量33884件，年国外发明申请占比38.1%）；深圳华星光电（发明总量2447件，年国外发明申请占比68.9%）。

以华为为例，其业务遍布全球。为了保护公司的知识产权，华为积极的在海外申请专利，截止2014年底共拥有23 917件海外专利申请，累计获得专利授权15713件次。华为也积极开展专利收购和许可活动，在为保障公司业务开展获得必要知识产权的同时，通过知识产权许可和运营为公司的创新获得合理回报。

华为技术有限公司高级副总裁、首席法务官宋柳平指出，知识产权的竞争是市场竞争的一部分。中国企业在分析业务竞争力的同时，也需要分析知识产权的竞争力，做必要的知识产权准备。长远看来，中国企业依托国内高投入产出比的研发环境，致力于创新及为产业健康发展做贡献的理念。在建立知识产权能力的时候，企业需要建立起一整套鼓励创新和发明、保障知识产权质量、开展全球布局、开展产业合作等综合的内部作业流程和体系。

加强在海外市场的核心专利布局

企业通过专利海外布局获得行业内一定数量的专利（尤其是核心专利），增强自身专利实力，借此作为获得市场准入、安全经营或参与行业竞争的基本要素。《中国企业全球化的机遇与挑战白皮书》强调，企业对核心技术开展专利布局，并将其纳入技术标准中使之成为标准必要专利，将对企业海外经营具有非常重要的战略价值和意义，依靠不同专利之间的相互协同作用，往往可以打破单个专利在技术、时间保护上的局限性，消除专利文件撰写瑕疵的不利影响等。

除此之外，该报告还认为，以市场为导向的海外专利布局，应侧重在围绕企业核心技术研发成果，在企业海外经营地或产品出口地构建严密专利池，由此提高行业跟随者尤其是竞争对手的规避设计难度和研发成本，为产品推向海外提供保障，构筑专利整体优势，通过专利布局形成交叉许可或商业谈判的专利筹码，帮助企业获取海外市场准入或参与行业竞争的核心资源。

对于中国企业如何加强知识产权保护及避免侵权，在该报告中，北京大学法学院教授兼知识产权学院常务副院长张平也给出了几点针对性的建议。她认为作为拥有自己品牌的企业，首先，要对进入的市场有基本的分析和预测，竞争对手的专利分布，己方所处的战略地位；第二，要拥有一批在质量和数量上都过硬的专利权，这不是一朝一夕产生的，需要有一定的积累，如果时间不允许的话，可以收购和重组一批专利，有针对性的做一些进攻和防守的战略部署；第三，要有基本的法务团队和公关应对，会利用国际规则和社会外脑，企业知识产权战略是一个综合运用体系，不是简单的法律应对，当然，优秀的外部律师可以帮助企业化险为夷，但能从企业整体发展考虑的战略应对还是要依靠内部实力；第四，目前国际上的知识产权诉讼已经演变成企业相互制衡和消耗对手的竞争工具，需要引起企业高层的重视，必须有战略眼光，从创新投入、品牌培养、企业文化建设等长远规划考虑，而不是为了追求短期效益，一旦遇到知识产权纠纷即一劳永逸。