一张图看懂《反不正当竞争法 （修订草案送审稿）》修改了啥

2016-02-29 理达知识产权

一张图看懂《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》

 修改了啥

作者：吴凌畅（华东政法大学财税法研究中心）

【编者按】2016年2月25日，国务院法制办官网公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》并公开征求意见。现行《反不正当竞争法》共5章33条，《修订草案送审稿》修改内容涉及现行法30条，其中删除7条，新增9条，共35条。

修改前

修改后

    经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

      本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

      本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。

    经营者在经济活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

    本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场秩序的行为。

    本法所称的经营者，是指从事或者参与商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和其他组织。

短评：《反垄断法》第12条将“经营者”界定为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。本次修订扩大了经营者的调整范围，与《反垄断法》的规定基本一致。

    县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。

    县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；其他法律、行政法规另有规定的，相关部门也可以依照其规定进行监督检查。

短评：原规定对不同行业的涉嫌不正当竞争行为的认定标准、处罚尺度存在不尽相同等问题，社会反应强烈，影响了法律的权威性和公平性。修订草案明确了工商行政管理部门对不正当竞争行为的一般管辖权，同时规定了相关部门也可以依照法律、行政法规的规定进行监督检查。

    经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

      （一）假冒他人的注册商标；

      （二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

      （三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

      （四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

    经营者不得利用商业标识实施下列市场混淆行为：

    （一）擅自使用他人知名的商业标识，或者使用与他人知名商业标识近似的商业标识导致市场混淆的；

    （二）突出使用自己的商业标识，与他人知名的商业标识相同或者近似，误导公众，导致市场混淆的；

    （三）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，导致市场混淆的；

    （四）将与知名企业和企业集团名称中的字号或其简称，作为商标中的文字标识或者域名主体部分等使用，误导公众，导致市场混淆的。

    本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。

    本法所称的市场混淆，是指使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认。

短评：修订草案的亮点体现在：1.衔接了《商标法》，删除了现行法律对于“假冒他人注册商标行为”的规制；2.对将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，造成市场混淆的不正当竞争行为进行了规制；3.删除现行《反不正当竞争法》有关“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，对此种行为可以适用《修订草案送审稿》有关引人误解的宣传等规定进行查处；4.对“商业标识”及“市场混淆”下了定义。

    公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

    无

更多还原短评：删除了“公用企业限制竞争行为”的规定，与《反垄断法》相衔接。

   政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。

      政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

    无

短评：删除了“行政性垄断行为”的规定，与《反垄断法》相衔接。

    无

经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：

    （一）没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；

    （二）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；

    （三）没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；

    （四）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；

    （五）附加其他不合理的交易条件。

    本法所称的相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。

短评：修订草案对不具有市场支配地位但在交易中具有相对优势地位经营者的不公平交易行为进行了规范。当前，大型零售商收取“进场费”的问题愈演愈烈，滥用相对优势地位理论应运而生。相对优势地位不同于市场支配地位，因此《反垄断法》仅将其作为判断某一企业是否构成"市场支配地位"的因素之一,并未规制相对优势地位本身。 此次《反不正当竞争法》对此进行规制，较好地体现了《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间的衔接。

    经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

      经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

    经营者不得实施下列商业贿赂行为：

    （一）在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益；

    （二）经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益；

    （三）给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。

    商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿。

    员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为。

短评：采用概念加列举的方式明确商业贿赂概念及典型的商业贿赂行为，有利于正确区别商业贿赂和经营者之间的利益折让，鼓励和促进公平竞争。

    经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

      广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

     经营者不得实施下列引人误解的商业宣传行为：

    （一）进行虚假宣传或者片面宣传；

    （二）将科学上未定论的观点、现象作为定论的事实用于宣传；

    （三）以歧义性的语言或者其他引人误解的方式进行宣传。

短评：删除了关于“广告经营者”的规定，厘清了《反不正当竞争法》与《广告法》的区别；现行《反不正当竞争法》用引人误解修饰虚假宣传，实际上造成对不正当竞争中宣传行为的缩小，因此对于“引人误解的商业宣传行为”进行了重新定义。

    经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

      （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

      （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

      （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

      第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

      本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

     经营者不得实施下列侵犯商业秘密行为：

    （一）以盗窃、利诱、胁迫、欺诈或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

    （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

    （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

    第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

    本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

短评：对于“商业秘密”概念加列举的细微变动。

   经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

      有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：

      （一）销售鲜活商品；

      （二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；

      （三）季节性降价；

      （四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

    无

短评：删除了“低于成本价销售行为”的规定，与《反垄断法》相衔接。

    经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

    无

短评：删除了“搭售行为”的规定，与《反垄断法》相衔接。

    经营者不得从事下列有奖销售：

      （一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

      （二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；

      （三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。

    经营者不得向消费者实施下列有奖促销行为：

    （一）未明示其所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖促销信息，影响消费者兑奖；

    （二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖等欺骗方式进行有奖销售；

    （三）对兑奖设定不合理条件；

    （四）抽奖式有奖促销，最高奖的价值超过两万元。

    本法所称的有奖促销包括抽奖式有奖促销和附赠式有奖促销。在同等条件下，给予确定奖励的，是附赠式有奖促销；以偶然性的方法确定奖励种类或者是否给予奖励的，是抽奖式有奖促销。

短评：将有奖销售的概念修订为有奖促销，补充完善了不正当有奖销售的表现形式。根据经济发展情况，提高了抽奖式有奖促销的最高奖金额。

    经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

    经营者不得捏造、散布虚假信息、恶意评价信息，散布不完整或者无法证实的信息，损害他人的商业信誉、商品声誉。

短评：对于“损害商誉行为”增加了列举类型。

    无

    经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：

    （一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；

    （二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；

    （三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；

    （四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。

短评：修订草案对利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为作了规定。近年来，随着互联网的快速发展，在互联网领域内的不正当竞争行为与日俱增，一系列案件随之产生（如优酷诉金山不正当竞争一案、腾讯诉360不正当竞争一案等）。在这些案件中，无法套用现行认定框架，法院灵活地应用了原则性规定彰显了反不正当竞争法的生命力，却难免亦有生搬硬套之嫌。因此，此次修订在已有司法实践经验及相关部门规章的基础上，将此行为从立法层面正式列为不正当竞争行为。

    无

    经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为。

    前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。

短评：考虑到《反不正当竞争法》保护市场竞争的基础性作用，以及对将来可能出现的新型不正当竞争行为进行规范，增加了兜底条款。

    县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查。

    监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：

      （一）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；

      （二）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；

      （三）检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。

   监督检查部门工作人员监督检查不正当竞争行为时，应当出示检查证件。

    监督检查部门在调查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：

    （一）进入与被调查行为有关的营业场所或者其他场所进行检查；

    （二）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位、个人，并要求提供证明材料、数据和技术支持或者与不正当竞争行为有关的其他资料；

    （三）查询、复制与被调查行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电、电子数据、视听资料和其他资料；

     （四）责令被调查的经营者暂停涉嫌违法的行为，说明与被调查行为有关财物的来源和数量，不得转移、隐匿、销毁该财物；

    （五）对涉嫌不正当竞争行为的财物实施查封、扣押；

    （六）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等；

    （七）对有证据证明转移或者隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结。

短评：针对现行《反不正当竞争法》监督检查手段不足、力度弱，违法责任偏轻、震慑力不强等情况，修订草案完善了执法机关的监督检查权限和职责，赋予执法机关查封扣押权等行政强制措施。

    监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供有关资料或者情况。

    监督检查部门在调查不正当竞争行为时，被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况，配合监督检查部门依法履行职责，不得拒绝、阻碍监督检查。

短评：增加了当事人配合调查的义务。

    经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

    被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

    经营者违反本法规定，损害他人合法权益的，应当停止侵害；给他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

    经营者或者消费者受到不正当竞争行为侵害的，可以依法向人民法院提起诉讼。

短评：取消了现行法律关于被侵害经营者损失额具体计算的标准；增加了消费者向人民法院提起不正当竞争诉讼的主体资格。

    经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

      经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

     有本法第五条所列行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，当事人可以向人民法院起诉，也可以请求监督检查部门处理。

    经营者违反本法第五条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法商品，违法经营额五万元以上的，处违法经营额五倍以下的罚款，情节严重的，可以吊销营业执照；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，处以二十五万元以下的罚款；违法经营额无法计算的，根据情节处以十万元以上一百万元以下的罚款。

    违反本法第五条第一款第（三）项规定的，监督检查部门应当责令当事人在一个月内进行企业名称变更登记；期满未提出变更申请的，监督检查部门适用前款规定进行处罚，并由企业登记注册地的监督检查部门将该企业名称从企业信用信息公示系统中删除，以注册号或者统一社会信用代码代替该企业名称，并将该企业列入经营异常名录；情节严重的，可以直接吊销营业执照。

短评：因实体认定改动，删除涉及《商标法》及《产品质量法》部分的法律责任；增加起诉前当事人协商制度；坚持过罚相当的原则，加重了对违法行为的处罚力度；增加新增“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用”行为的法律责任。

   无

     经营者违反本法第六条规定的，由地市级以上的监督检查部门责令改正，处以违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额无法计算的，根据情节处以十万元以上三百万元以下的罚款。

    被指定商品的经营者有违反本法第六条规定情形的，比照前款规定进行处罚。

短评：新增“滥用相对优势地位”行为的法律责任。

    经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

    经营者违反本法第七条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，根据情节处以违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

短评：针对“商业贿赂”行为的罚款，由原先的固定额度基准改为以违法经营额为参照；同时，行政处罚与刑事责任可并科。

    经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

    经营者违反本法第八条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，处以违法经营额三倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额无法计算的，根据情节处以十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

短评：对于“引人误解的商业宣传”行为，有违法经营额的以违法经营额为基准进行处罚，无违法经营额的相较现行规定亦加重处罚力度；同时，情节严重的，可以吊销营业执照。

    违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

    经营者违反本法第九条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，根据情节处以十万元以上三百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    商业秘密权利人能够证明他人使用的信息与其商业秘密实质相同以及他人有获取其商业秘密条件的，他人应当对其使用的信息具有合法来源承担举证责任。

短评：增加侵犯商业秘密行为的处罚力度；补充完善了商业秘密案件的举证责任规定。

    经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。

    经营者违反本法第十条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法商品，根据情节处以十万元以上一百万元以下的罚款。

短评：对于“有奖促销”行为，增加处罚力度。

    无

    经营者违反本法第十一条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，根据情节处以十万元以上三百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

短评：新增“损害商誉”行为的法律责任。

    投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

    经营者违反本法第十二条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，根据情节处以十万元以上三百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

短评：对于“不正当招投标”行为，增加处罚力度。

    无

    经营者违反本法第十三条规定的，监督检查部门责令停止违法行为，根据情节处以十万元以上三百万元以下的罚款。

短评：新增“网络不正当竞争”行为的法律责任。

    无

   经营者违反本法第十四条规定进行不正当竞争行为的，监督检查部门责令停止违法行为，根据情节处以十万元以上三百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

短评：新增违反不正当竞争兜底条款行为的法律责任。

   无

    明知或者应知有违反本法规定的不正当竞争行为，仍为其提供生产、销售、仓储、运输、网络服务、技术支持、广告推广、支付结算等便利条件的，根据情节处以十万元以上一百万元以下的罚款。主动配合监督检查部门调查，如实说明情况、提供证据的，可以从轻或者减轻处罚。

短评：新增“为不正当竞争提供便利条件”行为的法律责任。

    经营者有违反被责令暂停销售，不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的，监督检查部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的一倍以上三倍以下的罚款。

    违反本法规定转移、隐匿、销毁或者销售被查封、扣押、责令暂停销售商品的，监督检查部门可以没收涉案商品，处涉案商品价款一倍以上三倍以下的罚款；价款无法计算的，处以十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

短评：对违反行政强制措施行为的法律责任，增加了价款无法计算时的处罚标准。

    无

    对监督检查部门依法实施的调查，非因法定事由拒绝提供有关资料、情况，提供虚假资料、情况，隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由监督检查部门责令改正，处以二万元以上二十万元以下的罚款。

短评：对拒不配合、拒绝接受调查的当事人规定了责任追究。

    监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。

    监督检查不正当竞争行为的国家工作人员滥用职权、玩忽职守的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

短评：对国家工作人员滥用职权、玩忽职守的行为，行政处分和刑事责任可并科。