聚焦民法典《民法典》视域下的标表型人格要素商标化使用

原创 李宗辉 常胜楠  中华商标杂志  2020年8月29日

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》开创性地设置了“人格权编”，成为该法典的最大立法特色之一。“人格权编”对姓名权、肖像权等的使用权能和许可使用制度的规定，既呼应了《商标法》等知识产权单行立法中的相关内容，也反映了在当下的注意力经济时代标表型人格要素商标化和商品化使用的重要意义。本文不揣浅陋，拟对此问题作一初步梳理与思考，以求教于学界同仁，并希冀能有助于对《民法典》的理解和适用。

一、《民法典》中的标表型人格权

标表型人格权，又称标记表彰型人格权，其客体主要用来标记和表彰当事人，以达到彼此识别而不至于混淆的作用，即为了标表而选取合适方式的决定权与实施权以及对所定的标表符合的专属性使用权[1]。《民法典》第993条所规定的姓名权、肖像权即为典型的标表型人格权。标表型人格权的权能，依据《民法典》第1012条和1013条规定，主要包括姓名、肖像等人格标识的决定、变更权，使用权（包含自主使用和许可他人使用）。因姓名本身形式的多样性和商标化使用的高度可能性，第1017条还规定了“具有一定社会知名度”“易造成公众混淆”的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。此外，第1021条、1022条还对肖像权许可使用具体条款的解释、使用期限的确定和解除的条件进行了详细规定，不仅肯定了标表型人格要素中所包含的经济利益归属于人格权，对其使用、转让权能的明确也利于权利主体积极行使自身权利。

事实上，在《民法典》出台以前，有关标表型人格权权能、性质的争论就从未停息，有学者认为人格权属于“受尊重权”，主要是防御外来的伤害，具有非财产属性，所谓人格标识商品化权相较于人格权权属而言，以一种特殊的财产权加以规制更为合理[2]；甚有学者主张将人格标识的使用权能从人格权中独立出去，以新形态的财产权加以规制[3]。但标表型人格要素所附带的经济利益与传统的财产相比有所不同，它需要依附于标表型人格要素本身而存在。实践中对标表型人格要素的商业化使用，也多是建立在权利主体自身良好的信誉之上，与权利主体本身紧密关联。《民法典》对标表型人格权许可使用的规定，就说明了相较于单纯的防御权而言，标表型人格权还是积极利用的权利，具备商业化使用价值。这在一定程度上也反映了权利在法律上的本质是实现利益的法律上之力，权利作为利益的实现方式会随着利益内涵的发展而延伸出不同的实现形式。[4]标表型人格要素的使用尤其是许可他人使用，与权利主体本身所积累的信誉或人身权益相关，因其与特定权利主体之间建立了稳定的联系，也常在商业活动中作为企业名称或商标使用，以达到识别来源的作用。随着科学技术的发展，有学者提出将声音权、形象权归入标表型人格权的范畴，指出声音与身体的其他特征一样具有稳定性和唯一性特征，可以起到标识主体的作用，具有保护的必要性[5]。《民法典》第1023条第2款规定了声音的保护参照对肖像权的保护，正是对声音标识人格作用和其经济利益的认可，不仅有利于对标表型人格要素经济利益的全面保护，也与人格权商品化的发展趋势相吻合。

二、标表型人格要素商标化使用的法律保护

标表型人格要素因其具有标记表彰主体的作用，在商业化活动中也常被用作商标，以间接提升商品或服务的信誉。在实践中，为了迅速攫取较大的利益，违法行为人使用或抢注知名公众人物的姓名等标表型人格要素作为商标的现象时有发生。乔丹、姚明、李娜等体育明星，陈奕迅、范冰冰、刘德华等娱乐明星以及其他领域的一些名人，都遭受过或遭受着姓名被商标抢注的侵害。一些明星为了防止此类被侵权行为的发生，甚至申请了全类别的商标注册。未经权利人许可对这类姓名、昵称、肖像的商标使用和抢注，不仅是对知名公众人物人格要素的财产利益的侵占，也给消费者的情感和信赖造成伤害，本身也是对“经济公序”的一种扰乱，为我国法律明确禁止。

以标表型人格要素是否已经申请注册，可以将现有的对标表型人格要素商标的侵权行为分为两类。第一类是对已经明确注册使用的人格要素的侵害行为。以李宁商标侵权案为代表，行为人未经许可擅自使用与原告极为近似的商标标识，或销售假冒侵权产品，侵犯注册商标专用权。针对此类侵权行为，被侵权人可以直接依据《商标法》第60条、67条的规定，以侵害注册商标专用权为由，请求市场监督管理部门处理或提请人民法院审理。如若违法行为人将李宁商标申请注册到体育用品、运动类商品之外的他类商品上，则可依据《商标法》第13条、33条、45条等有关驰名商标跨类保护的规定来寻求救济。此种情形中，标表型人格权主体的知名度与商标的知名度起到了叠加效应，前者增加了后者被认定为驰名商标的概率，有利于法律的保护。值得注意的是，并非知名公众人物的标表型人格要素取得了商标注册就可以跨越所有商品和服务类别获得保护。此时，仍然需要结合有关商标驰名的证据，对商标的持续使用时间、市场声誉、销售区域等全面客观地进行审查[6]，在具体个案中判断其是否可以延伸到当事人寻求保护的商品或服务领域，并非当然地跨类保护。

第二类侵权行为是对尚未注册为商标的标表型人格要素的侵害行为，具体又可细分为标表型人格要素已经被权利人或其许可的人合法用作商标或者尚未被用作商标两种情形。对于前者，标表型人格要素构成的商标虽然不具有法定程序下的公示公信效力，但其使用行为在相关公众印象中已经建立起与所经营商品或服务的稳定联系。对于后者，由于标表性人格要素与主体的经济社会活动密不可分，在一定领域内已经积累起相对应的商誉或具备一定的商业价值。抢注人或未经许可的使用人企图不劳而获地通过攀附他人的声誉而迅速敛财的行为当然应当被法律所禁止。针对此类侵权行为，商标法赋予了在先权利人通过商标授权确权的行政程序进行自我救济的权利，即就初步审定公告的商标注册申请提起异议的权利和在法定期限内请求商评委宣告注册商标无效的权利。此外，因对标表型人格要素的侵害实际上是对特定人格权本身的侵害，在先权利人当然也可以主张侵权行为的损害赔偿。依据《民法典》第995条规定，受害人有权请求行为人承担民事责任，承担责任的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等；同时，上述请求权不适用诉讼时效的规定。

此外，《民法典》第985条和987条还规定了不当得利制度，要求得利人返还没有合法依据致使权利人权益受损的利益。因未经许可擅自抢注权利人标表型人格要素作为商标或者直接予以使用的行为，实际上就是损害他人人格权益而获利的行为，有学者主张我们可依据不当得利请求权要求侵权人返还所得利益[7]。王泽鉴先生在其著作中也对此做过论证，指出在肯定姓名、肖像等人格权的经济利益归属于权利人时，无权商业使用他人人格特征的不当得利，其所受应予返还。偿还的价额可参考被害人曾经授权他人使用其姓名、肖像为商业用途而收取的报酬，对于恶意受领人还应将现存利益的附加利息一并偿还[8]。对此，笔者持赞同的态度，标表型人格要素虽需依附于特定主体而存在，但不同于人格尊严、身体完整性等其他人格权客体，其具有一定的外在性和商业交换价值，他人未经许可对其使用获利的，构成不当得利，权利主体可据此寻求救济。

三、标表型人格要素商标化使用的法律限制

姓名、肖像等标表型人格要素既然是主体享有并用以代表自身及区别于他人的权利客体，在现实的经济和社会交往中，就避免不了由权利人以外的其他人所使用。因此，每个人在自己所处的各种社会关系中，对于他人合法、正确地使用自己的姓名、肖像的行为，都负有容忍义务；对于那些非商标意义上的姓名、肖像的必要、正常使用或者评论等，不得主张对方侵害了自己在商标法上的在先权利。以肖像为例，《民法典》第1020条规定了5种合理使用情形，无需经过肖像权人同意。对于姓名等的许可使用，《民法典》第1023条也规定了参照肖像权的有关规定。在这些“合理使用”情形下，姓名、肖像等标表型人格要素原本起到的就并非是识别商品来源的作用，并非商标化使用。对于标表型人格要素的身份表彰功能与识别商品来源功能在表面上相混淆的情形，则要结合其具体使用方式做出正确的判断。例如，在足球教学中使用球星的比赛视频，就可能构成商标侵权和肖像侵权，但这里对球星肖像使用的主要目的不是推销足球训练服务，而是对足球比赛技术等的课堂教学，属于合理使用。又如，影视剧中拍摄演员在某名人餐厅用餐的场景，其中便很有可能出现印有名人姓名的餐具、衣物、桌椅等。这些姓名虽然已经被注册使用，但其在画面中的呈现只是不经意、次要的，并不构成内容或画面主要部分，属于为展示特定公共环境的合理使用，不构成商标侵权。因此，区分标表型人格要素使用商标侵权与否的关键，就是判断该标表型人格要素的使用是否会造成公众对商品或服务来源的混淆，使公众误以为该类商品或服务与特定主体之间存在特定联系。

除上述五种法律明确提及的肖像权合理使用的情形外，还需要对某些情形下的“叙述性使用”进行说明。这种使用虽然是将特定人格要素与特定商品或服务联系在一起的使用，但并不构成对标表型人格权的侵害[9]。例如，某餐饮店未以突出的方式使用某某明星的姓名，仅仅在其宣传文字中称该明星光顾过本店并对菜肴赞不绝口，如果该情况属实，则餐饮店并没有侵犯该明星的姓名权。这种情形法律并未明确规定，但也应当属于合理使用的范畴。当然，这种使用需要受到法律和公序良俗原则的限制，行为人在具体行使时需要恪守底线，不得损害国家、集体、第三人的利益，不得超过必要界限。

此外，在姓名偶然相同，肖像、声音等天然相似的情况下，具体判断是否有“混淆可能性”时，要根据行为人对相关标表型人格要素的使用方式、使用商品的类型、使用时间和地域范围，以及是否故意引导公众往知名人物方向联想等因素综合考量。可以确认的一点是，事先主动声明自己是对知名公众人物进行模仿的“模仿秀”，并未涉及商品和服务的推销，且并未损害被模仿者的名誉权、著作权、表演者权等其他合法权益时，应属于《民法典》第1020条第（1）项所为的为“艺术欣赏”目的的合理使用。

四、结语

《民法典》开创性地设立“人格权编”，是该法典最大的立法特色之一。其中有关人格标识许可使用的规定，更为全面地促进了关于标表型人格要素商标化使用的法律思考。权利作为利益的实现方式会随着利益内涵的发展而延伸出不同的实现形式，相较于单纯的防御权而言，标表型人格权还是积极利用的权利，具备商业化使用价值。标表型人格要素因其与权利主体之间存在稳定联系，具有标记表彰主体的作用，受利益引诱，搭乘他人名誉便车进行商标抢注和使用的现象时有发生。除依据商标法传统的行政救济手段以外，《民法典》中有关不当得利制度的规定也可以作为被侵权人的合理救济手段。但并非所有使用他人标表型人格要素的行为都是被禁止的，除法律明确规定的五种合理使用情形外，合理的“叙述性使用”也应当是允许的。此外，在姓名偶然重合、肖像、声音等天生相似的情形下，既要防止知名度较低的当事人滥用其先天的“优势”去攀附知名度较高之公众人物的商誉从事商事活动行为的发生，也要对普通人标表型人格要素中的潜在经济利益予以肯定，为其在商业化活动中积极行使自身权利保驾护航。

注 释

[1] 张俊浩:《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第146-147页。

[2] 温世扬：《论“标表型人格权”》，载《政治与法律》2014年第4期，第64-71页。

[3] 房绍坤、曹相见：《标表型人格权的构造与人格权商品化批判》，载《中国社会科学》2018年第7期，第139162、207-208页。

[4] 张红：《人格权各论》，高等教育出版社2015年版，第9页。

[5] 杨立新、袁雪石：《论声音权的独立及其民法保护》，载《法商研究》2005年第4期，第103-109页。

[6] 《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］第3号）第4条、第5条。

[7] 同注[4]。

[8] 王泽鉴:《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第470-476页。

[9] 聂振华、关晓海：《对姓名商标的叙述性使用不构成侵权》，载《人民司法》2011年第20期，第38-39页。

作者单位：南京航空航天大学人文与社会科学学院