杨立新：民法典物权编规定的抵押权新规则解读

原创 肖婕摘编  中国民商法律网  2020年9月11日

本文摘编自杨立新：《民法典物权编规定的抵押权新规则解读》，载《法学论坛》2020年第4期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】杨立新，中国人民大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。

全文共3542字，阅读时间约11分钟。

抵押权是担保物权中的最重要类型，在交易中具有重要价值。在原《物权法》《担保法》规定的抵押权规则的基础上，《中华人民共和国民法典》物权编对抵押权的规则进行了重要修改，使我国的抵押权规则有了重大变化。归纳起来，抵押权的新规则共分为四个部分，即动产抵押规则、抵押权效力规则、抵押权与其他担保物权的清偿顺序规则以及其他方面的规则。对此，中国人民大学法学院杨立新教授在《民法典物权编规定的抵押权新规则解读》一文中进行了整理和说明，并对其中有重要影响的新规则作出了特别解读。

一、《民法典（物权编）》对动产抵押权规定的新规则

（一）浮动抵押的债权人就抵押财产确定时的动产优先受偿

与原《物权法》第181条相比，《民法典（物权编）》第396条规定的浮动抵押规则有两个变化：

1.抵押权人就浮动抵押在确定时的抵押人动产优先受偿。原《物权法》第181条就浮动抵押权人行使抵押权的抵押财产范围的时间规定不准确，规定的是“债权人就实现抵押权时的动产优先受偿”。浮动抵押的财产在确定之前，具有可浮动性，可以流入和流出，而在确定之后，就不再具有可浮动性，而是被称为确定的抵押财产。抵押财产的确定时间在实现抵押权的时间之前。为了防止抵押人恶意实施损害抵押权人利益的行为，在抵押财产确定之后至抵押权人实现抵押权之前，抵押人为逃避债务而处分抵押财产的，抵押权人享有撤销权。

2.删除“经当事人书面协议”的要求。《民法典（物权编）》第400条规定设置抵押权的基本要求就是要式行为，不存在依照口头方式设置的抵押权，因而《民法典（物权编）》第396条删除了“经当事人书面协议”这一要求。这一删除并没有实质性的意义，只是使条文更加简洁而已。

（二）动产抵押权的设立时间与登记对抗主义

《民法典（物权编）》第403条规定了动产抵押的设立时间和登记的效力，对一般动产抵押和浮动抵押的设立时间和登记效力不再分开登记，而是统一规定在一起，规定所有动产抵押的设立时间和登记效力，都实行登记对抗主义。原《物权法》第188条和第189条第1款分开规定，并没有太大的必要。

（三）浮动抵押的中间价款超级优先权

《民法典（物权编）》第416条规定了动产抵押的中间价款超级优先权，是新增加的动产抵押规则。本条着重规定的是，流入浮动抵押财产的特定动产在其流入前设有抵押，流入后负担浮动抵押权，而发生同一物上存在两个抵押权受偿顺序的问题。

《民法典（物权编）》在第416条规定的规则是：第一，“流入”动产抵押担保的主债权是该抵押物的价款。第二，该标的物在交付后即流入浮动抵押十日内办理了抵押登记的，该抵押权就具有了超级优先权。第三，该超级优先权的优先顺位所对抗的，是原来存在的浮动抵押权人的抵押权。第四，买受人即浮动抵押人在其所负担的其他担保物权中，不包括留置权。

二、《民法典（物权编）》对抵押效力规定的新规则

（一）抵押不破租赁须在抵押权设立前已经出租并转移占有

《民法典（物权编）》第405条删除了原《物权法》第190条后段的规定，并对前段规定进行了修改。依照这一规定，适用抵押不破租赁规则的条件，不仅须具备抵押权在设立之前抵押财产已经出租，而且还应具备抵押财产已经转移占有，即抵押财产已经实际被承租人占有。增加“并转移占有”要求的原因是减少不真实和未实际履行的租赁合同对抵押关系的影响。

（二）设定抵押权后抵押人转让抵押财产无须抵押权人同意

《民法典（物权编）》第406条在规定抵押期间转让抵押财产的规则上，改变了原《物权法》第191条比较严格的立场，设立了新规则。这些规则是：1.抵押人在抵押期间转让抵押财产的，并不加以严格限制，只是在转让时应当通知抵押权人。转让时未通知抵押权人的，应当是何后果，不得而知。对此不能采取债权转让通知规则的做法，因为抵押财产的转让，抵押权随之转让，原则上不会损害抵押权人的利益。不应因未通知抵押权人，就确认其转让无效。2.如果当事人对此另有约定的，从其约定。3.抵押期间，抵押人将抵押财产转让的，抵押权不受影响。4.抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

三、《民法典（物权编）》对抵押权与其他担保物权清偿顺序规定的新规则

（一）其他可以登记的担保物权的清偿顺序参照抵押权受偿顺序

《民法典（物权编）》第414条规定了同一财产设立数个抵押权的清偿顺序。这一规定有两个新规则：一是删除了原《物权法》第199条第一项关于抵押权登记顺序相同按照债权比例清偿的规则。因为抵押权登记不存在顺序相同的可能。根据该款规定，以同一财产向两个以上的债权人抵押的，清偿顺位有三项标准：第一，登记在先顺位在先原则。第二，抵押权已经登记的，先于未登记的受偿。第三，抵押权未登记的，按照债权比例平均清偿。顺序在先的抵押权因实现抵押权以外的原因消灭时，在后的抵押权相继取代在先的抵押权的位置。二是增加其他可以登记的担保物权的清偿顺序参照适用抵押权顺序的规则。

（二）在同一物上设定的抵押权、质权的受偿顺序

我国立法承认动产抵押，因而会出现抵押财产被质押或质押财产被抵押的情形。此时按何种清偿顺序实现担保物权，《民法典（物权编）》第415条作出了规定。抵押权和质押权都是担保物权，具有平等性。在同一财产上既设立抵押权又设立质权的，清偿顺序是：拍卖、变卖该财产所得的价款，按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。只要是担保物权的权利公示在先，就优先受清偿。

四、《民法典（物权编）》对抵押权其他方面规定的新规则

（一）海域使用权可以作为抵押财产

《民法典（物权编）》第395条规定了抵押财产的范围，与原《物权法》第180条相比，增加了海域使用权可以作为抵押财产的内容。海域使用权作为利用不动产设置的用益物权，当然可以进行抵押。具体抵押规则应当适用《民法典（物权编）》关于用益物权的抵押规则与《海域使用权管理规定》第41条至第43条的规定，只是抵押权登记应当统一。

本条删除了招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地土地承包经营权作为可抵押财产。《民法典（物权编）》第342条已经规定了这种土地经营权可以通过抵押的方式流转，因而在抵押权的可抵押财产范围的规定中就不再作出重复的规定。

在农村土地权属实行三权分置之后，在土地承包经营权上设置的土地经营权是否可以抵押，条文虽然并未规定，但是应当设置抵押。《农业土地承包法》第47条对此作了规定。

（二）对实现抵押权的协议删除债权人撤销权除斥期间的规定

《民法典（物权编）》第410条第1款规定的是协议实现抵押权的规则。该规定承继了原《物权法》第195条第1款的内容。如果协议损害其他债权人利益的，受到损害的债权人就享有撤销权，有权向法院请求撤销这个协议。这是对债的保全中债权人撤销权规则的应用。

本条该款删除了原《物权法》第195条后段规定的债权人撤销权的除斥期间为一年的规定。《民法典（总则编）》第152条与《民法典（合同编）》第541条均规定了撤销权的除斥期间为一年，因而这里没有必要再规定除斥期间。

（三）对集体土地使用权设置的抵押权实现的限制性规则

《民法典（物权编）》第418条规定，“以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”该条与原《物权法》相比，更为简洁，涵盖范围更宽，不仅包括土地承包经营权和乡镇建设用地使用权抵押，也包括三权分置的土地经营权的抵押。另外，通过招标拍卖、公开协商等方式承包农村土地设置的土地经营权，也可以设置抵押权，这种抵押权实现时，也存在土地保持性质的问题，因而也应当包括在内。不过，这些在“集体所有土地的使用权”上设置的抵押权，在实现抵押权后，并不禁止抵押权人改变土地所有权的性质和土地用途，只是须经过法定的土地所有权的性质和土地用途进行变更程序。

五、总结

《民法典（物权编）》对抵押权规则的修改，既有对原有抵押权规则的根本改变，增加新的抵押规则，也有对抵押规则的适当修改和补充。前者主要是第406 条关于抵押权存续期间抵押人可以转让抵押财产的规定，以及第416 条规定的中间价款超级优先权则。这些对抵押权规则的重大改变和适当修改完善，使我国抵押权规则更加完善。